优盈注册-优盈官网-优盈平台app下载

您的位置:优盈注册 > 联系我们 > 中原今世性法律批判,最高人民公诉机关

中原今世性法律批判,最高人民公诉机关

发布时间:2019-09-17 17:34编辑:联系我们浏览(187)

    2010年6月23日晚上6:30,复旦大学社会科学高等研究院(以下称“高研院”)“中国深度研究高级讲坛”在光华楼东辅楼202报告厅举行了第二十八场主题讲座。

    发文标题:最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答

    讲座由复旦大学特聘教授、高研院院长、复旦大学当代中国研究中心主任邓正来教授主持。他代表高研院欢迎著名社会学家、中国社会科学院社会学所研究员李银河教授来“中国深度研究高级讲坛”演讲,并为听众们简要介绍了李银河教授的学术背景与学术专长,随后介绍了本期讲坛的两位评论嘉宾:高研院专职研究人员刘清平教授和吴冠军博士。

    发文单位:最高人民法院、 最高人民检察院、 公安部

    图片 1

    发布日期:1984-4-26

    接着,李银河教授发表了题为“中国当代性法律批判”的演讲:

    执行日期:1984-4-26

    首先,李银河教授指出我国刑法中与性有关的条文主要有三大类:第一类是强奸罪和奸淫幼女罪;第二类是原有的流氓罪 (其中涉及性的有侮辱妇女罪和其他流氓活动罪);第三类是妨害社会风尚的犯罪 (包括强迫、引诱、容留妇女卖淫罪和制作、贩卖淫书、淫画罪)。李教授借用福柯之言明确表明了一个关于性立法的极其重要的原则:“我想原则上可以这样说:性在任何一种情况下都不应当成为任何立法的对象。这样说应当没什么大问题。但有两个领域对我来说有一点问题。一个是强奸,另一个是涉及儿童时。”

      《中华人民共和国刑法》第一百三十九条:以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。

    其次,李银河教授讨论了我国刑法中有受害者的三项违法性行为:强奸罪、奸淫幼女罪和猥亵、侮辱妇女罪。她对《刑事犯罪案例丛书》中的大量案例进行了研究,指出:

      奸淫不满十四岁幼女的,以强奸论,从重处罚。

    关于强奸罪,目前世界各国都有法律规定(但历史上并非全有),当然对强奸罪的处罚有轻重的差异。从跨文化的比较看,我国的量刑是比较重的,在西方国家,虽然有的国家有长达30年的刑期,但是单纯的强奸罪(没有造成死亡的),少有判死刑的。中国本来死刑人数就多 (每年执行死刑的人数占全世界死刑人数的比例超过中国人口在世界人口中所占比例),对与性有关的犯罪量刑过重似无绝对必要。

      犯前两款罪,情节特别严重的或者致人重伤、死亡的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

    关于奸淫幼女罪,其中重要的问题是应不应当废除自愿年龄,其中最重要的原则是要尊重儿童作为性主体的权利。仅仅废除自愿年龄法还不能保证儿童的安全和自由。为达到这一目标,儿童还需要社会和经济力量,以及在生活的各个领域对他们的需要和欲望的尊重。应当尽早教育儿童,他们的观点是重要的,他们的行为是有效的,他们的身体属于他们自己,因此他们可以在心理、经济和肉体虐待发生时保护他们自己。与把儿童性行为的自愿年龄线定在16岁、18岁甚至21岁的国家相比,我们国家的法律比较尊重儿童的人身权利和性权利,但是我们的立法思想还远未达到取消自愿年龄法的高度,这是我们的法律有待改进之处。

      二人以上犯强奸罪而共同轮奸的,从重处罚。

    关于侮辱妇女罪,这一罪名原被包括在“流氓罪‘中,在1997年的新刑法中,“流氓罪”被取消,侮辱妇女罪被改列在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一项中。此类违法性行为主要包括:追逐、堵截妇女,在各种场所猥亵妇女,用淫秽行为或暴力、胁迫手段侮辱妇女,在公共场所偷剪妇女衣服、发辫,向妇女身上喷洒腐蚀物,涂抹污物等。

      一、怎样认定强奸罪?

    再次,李银河教授阐述了福柯提出的“强奸罪应当被视同于伤害罪”这一观点,她强调:若依照福柯的思路,我们的确拿不出性器官比头部或其他身体器官更重要的证据。事实上,对性器官的特殊对待和对侵犯性器官的特殊处罚应当被视为一种文化积淀。在这种文化积淀的影响下,我们在人体的各个器官中特别看重性器官,为它赋予了特殊的重要意义。长期以来,人们已经习惯于针对性行为的惩罚性法律,认为它是天经地义的。由此,我们可以看到,习俗和话语是在如何塑造人们自以为 “自然而然”的观点和看法,它们是如何控制了人们的思维和分辩是非的能力,它们又是如何压抑了人们的自由思想的。这种思维的定势使我们不敢相信历史上还有过不同的做法,更不敢想像在将来对这样的事情的处置方法有其他的可能性。

      强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段,违背妇女的意志,强行与其发生性交的行为。

    复次,李银河教授继续讨论了三类没有受害者的违法性行为:第一类是制造、贩卖、传播淫秽物品罪;第二类是组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪;第三类是聚众淫乱罪。李银河教授重点指出:中国人几千年来一直习惯于人治,不习惯于法治,在法管人还是人管法的问题上,一向习惯于人管法,不习惯于法管人。因此,在许多人心目中,法律条文是可以说了不算的,事实上也常常是说了不算的。中国法律这种可悲的地位表现在:一个由于在家里看淫秽录像被判刑的公民,他根本就想不到去拿宪法来保护自己的权利。他不知道按照宪法的规定,他原来是有权利做这件事的,他也不相信他引用宪法条文就真的能够保护自己不被违宪判罪。这就是中国宪法在涉及淫秽品这个问题上所面临的尴尬局面。

      明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪。

    最后,关于性立法思想,李银河教授指出与福柯的设想相比,我国性法律实在是过于严厉,道德惩诫的性质也过于明显了——一群少男少女的游戏或一群成年男女出于自愿的性聚会既不伤害社会、他人,也不伤害他们自身,社会干涉这类行为的理由显得极不充分。这种干涉的唯一后果是使法律变成某种道德的工具,从而伤害法律的形象本身,也伤害社会生活的轻松气氛,特别是伤害这些案件当事人的自由权利:难道在21世纪的今天,他们还像中世纪的人那样没有处置自己身体的权利?难道作为一个成年人,他们还没有自主决定自己性行为方式的权利?总的来说,李银河教授认为“性不关法律的事。它或者属于道德的范畴,或者属于人们可以自由选择的生活方式的范畴。这就是我们改革中国现行有关性的法律的最终目标和最高境界。这个目标关系到我们每个人的自由权利。我们不应当放弃这个权利,我们不可以放弃这个权利。”

      在认定是否违背妇女意志时,不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的,也应定强奸罪。

    评论嘉宾刘清平教授做了简要的点评:其一, 针对李银河教授提出的道德与法律无关这一论点,刘清平教授强调我们应当予以细分。这一命题的原义是指法律惩罚的是有实质侵害行为,而不是去管在个人道德上不够高尚的事情。但是,一方面,道德在广义上涉及人与人之间的一切行为规范,法律也有道德的内容,具体地说法律涉及“不可杀人”“不可偷窃”等底线道德标准,这属于底线伦理的范畴。另一方面,道德还涉及到人们的行为是否符合现行社会所认为的高尚的准则,这属于高端伦理的范畴,法律与此无关。我们应当在严格遵循正当行为的基础上鼓励高尚的行为,法律不应惩罚正当而不高尚的行为,道德应当鼓励正当而高尚的行为。其二,针对李银河教授“性无关于法律‘这一观点的讨论,刘清平教授指出依照福柯“没有受害者的单纯的性活动不在法律的管辖之内”,这一点没有异议。不过,“性器官和其他人体器官可以等同看待”这一观点仅从生理的角度将人的各种器官均质化,忽略了人体各器官在文化上、心理上、历史上具有的丰富的、复杂的和特殊的含义。性学上有“露阴癖”之说,但却不可能说“露脸癖”。其三,一般认为中国人在性的问题上趋于保守是站不住脚的,中国传统文化具有极大的包容性和开放性,其中亦有对性问题的深刻、细致而全面的研究,不能被简单忽视了。

      认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示,或者反抗表示不明显的,要具体分析,精心区别。

    评论嘉宾吴冠军博士指出:第一,在学理层面上,诚如李银河教授追随福柯所强调的,性在任何一种情况下都不应当成为立法的对象。确实,我们生活中有很多性的问题,其实是暴力的问题。比方说老公打老婆,比方说强奸,不管是婚内强奸还是婚外强奸。那都是暴力伤害问题——强者对弱者的蓄意伤害。不过,他指出:事实上,很多性的问题,其实不是性的问题,也不仅仅是暴力伤害的问题,而是社会权力结构的问题。法律能对付前者,却对付不了后者。正因此,我们不能满足于自由主义的法条主义,需要更进一步推进社会批判和意识形态批判。第二,吴冠军博士指出,性的问题具有特殊性,它涉及到家庭,这一人类社会构型的基本单位,权利、法治很难真正解决性领域的问题。因为,个体之间产生出某类special connection(不管是情感还是生物化学的激素),而性的独特问题就在这种关系中产生。所谓“食、色,性也”。就是说,对另一个人所生出的色,是人的本性。但和食不一样,食可以自己去觅食;色的特殊性就在于,它涉及到另外一个个体(食只有在吃人时cannibalism才涉及另外一个个体)。换言之,别的事,如衣食住行、事业等等,你靠自己一个人奋斗就可以(这是主体性的领域),但色则定然涉及到另外个体,这就涉及到最低意义上的“群学‘(借自严复),因为这里就有了relationship的问题。两个人之间的问题,要进行的话,如果不是霍布斯准则,这就涉及到法律、伦理了。第三,针对上述问题,儒家的学问/特别是先秦儒家的智慧给我们提供了新的视角和思路。孔子讲克己复礼为仁,以反求诸己应对家庭危机,人的良知良能得到凸显。与之相应的是,现代的权利意识,鼓励所谓你的权利,你有权表达自己的观点,这反而把内心的这份不安彻底遮蔽掉了,反而继续争吵升级。孔子讲仁者爱人,仁从夫妇造端,进而推及到整个社会,孔子讲本立而道生,其本在于心能直接相通,在于爱人,也即“心有灵犀一点通”,而基督教是通过上帝才通(三角形结构),所以上帝死了,什么都可以做了,主体间维系完全分崩离析。

      二、如何认定强奸罪中的暴力、胁迫和其他手段?

    李银河教授对两位嘉宾的点评做出了回应。她指出,其一,法律的基础是道德,法律在一定程度上代表了道德的现状,刘清平教授的看法是正确的。不过,她指出本次讲演所要解决的问题是关于道德的生活方式需不需要法律、特别是刑法来处置的问题。其二,众多案例表明聚众淫乱者的家庭背景、思想状况乃至道德水准都是复杂的,需要学者们深入研究,切忌采用一刀切的处理方式。

      “暴力手段”,是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全或者人身自由,使妇女不能抗拒的手段。

    接下来的问答环节中,观众们反响热烈,主要提出了如下问题:中国当代的性法律问题应当如何解决?当今中国的法律是否对性的约束力过大?如何看待近年来我国法律对黄赌毒三者约束和规定的变化?等等。

      “胁迫手段”,是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓,达到精神上的强制的手段。如:扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁,利用迷信进行恐吓、欺骗,利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件,进行挟制、迫害等,迫使妇女忍辱屈从,不敢抗拒。

    图片 2

      有教养关系、从属关系和利用职权与妇女发生性行为的,不能都视为强奸。行为人利用其与被害妇女之间特定的关系,迫使就范,如养(生)父以虐待、克扣生活费迫使养(生)女容忍其奸淫的;或者行为人利用职权,乘人之危,奸淫妇女的,都构成强奸罪。行为人利用职权引诱女方,女方基于互相利用与之发生性行为的,不定为强奸罪。对于一贯利用职权奸淫妇女多人,情节恶劣的,可以流氓罪判处。

    李银河教授对观众的提问一一做出了回应。她指出自己已经提出了取消聚众淫乱罪等观点,同时也相信未来中国在性法律的问题上会处理得越来越好。而针对黄赌毒问题,她指出后两者会严重损害家庭财产和个人身体健康,而前者没有后两者那么大的危害,所以现在很多西方国家不扫黄。

      “其他手段”,是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段,使被害妇女无法抗拒。例如:利用妇女患重病、熟睡之机,进行奸淫;以醉酒、药物麻醉,以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进行奸淫。

    最后,邓正来教授对整场讲座做了总结,他认为李银河教授的演讲给我们开放出来了两个重要的问题:第一,任何法律都不可能是当然正当的;第二,任何法律因此也必须是进化和演化的。这就要求我们作为法律体系下的公民,既要在严格遵守法律,也必须保有对法律以及支持这个法律的整个社会权利结构和道德体系的反思和批判。

      三、办理强奸案件要严格分清哪些罪与非罪、此罪与彼罪的界限?

    高研院研究人员郭苏建、林曦、纳日碧力戈、陈润华、孙国东、沈映涵也参加了本次讲座。

      1.把强奸同未婚男女在恋爱过程中自愿发生的不正当性行为加以区别。有的未婚男子以“恋爱”为名,玩弄女性,奸淫多名未婚妇女,情节严重,影响恶劣的,可以流氓罪论处。

      2.把强奸同通奸加以区别,要注意的是:

      ①有的妇女与人通奸,一旦翻脸,关系恶化,或者事情暴露后,怕丢面子,或者为推卸责任、嫁祸于人等情况,把通奸说成强奸的,不能定为强奸罪。

      在办案中,对于所谓半推半就的问题,要对双方平时的关系如何,性行为是在什么环境和情况下发生的,事情发生后女方的态度怎样,又在什么情况下告发等等事实和情节,认真审查清楚,作全面的分析,不是确系违背妇女意志的,一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的,以强奸罪惩处。

      ②第一次性行为违背妇女的意志,但事后并未告发,后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。

      ③犯罪分子强奸妇女后,对被害妇女实施精神上的威胁,迫使其继续忍辱屈从的,应以强奸罪论处。

      ④男女双方先是通奸,后来女方不愿继续通奸,而男方纠缠不休,并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫,强行与女方发生性行为的,以强奸罪论处。

      3.把轮奸同男女流氓之间乱搞两性关系加以区别。有的流氓集团在作案时,既有男女流氓之间的乱搞,又挟持女青年进行强奸的,后者应定强奸罪。

      4.把强奸未遂同流氓行为、流氓罪加以区别。

      四、在办案中怎样应用刑法第一百三十九条第三款的规定?

      从司法实践中看,强奸罪中“情节特别严重”的,一般有下面几种:

      1.强奸妇女、奸淫幼女手段残酷的;

      2.强奸妇女、奸淫幼女多人或者多次的;

      3.轮奸妇女尤其是轮奸幼女的首要分子;

      4.因强奸妇女或者奸淫幼女引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的;

      5.在公共场所劫持并强奸妇女的;

      6.多次利用淫秽物品、跳黑灯舞等手段引诱女青年,进行强奸,在社会上造成很坏影响,极大危害的。

      强奸“致人重伤、死亡”,是指因强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤,或者造成其他严重伤害,甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的。

      对于强奸犯出于报复、灭口等动机,在实施强奸的过程中,杀死或者伤害被害妇女、幼女的,应分别定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪,按数罪并罚惩处。

      五、在办案中怎样应用刑法第一百三十九条第四款的规定?

      轮奸是强奸罪中一种严重的犯罪形式,应从重处罚。

      轮奸妇女,按第一款的法定刑从重处罚。

      轮奸幼女或者轮奸妇女具有第三款规定的情节的,按第三款的法定刑从重处罚。

      六、怎样认定奸淫幼女罪?

      奸淫幼女罪,是指与不满十四周岁的幼女发生性的行为,其特征是:1.被害幼女的年龄必须是不满十四周岁;2.一般地说,不论行为人采用什么手段,也不问幼女是否同意,只要与幼女发生了性的行为,就构成犯罪;3.只要双方生殖器接触,即应视为奸淫既遂。

      对奸淫幼女的,按第一款的法定刑从重处罚;具有第三款规定的情节的,按该款的法定刑从重处罚。

      十四岁以上不满十六岁的男少年,同不满十四岁的幼女发生性的行为,情节显著轻微,危害不大的,依照刑法第十条的规定,不认为是奸淫幼女罪,责成家长和学校严加管教。

      在办理奸淫幼女案件中出现的特殊问题,要具体分析,并总结经验,求得正确处理。

      七、对妇女教唆或帮助男子强奸的如何处罚?

      妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的,是共同犯罪,应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用,分别定为教唆犯或从犯,依照刑法有关条款论处。

    本文由优盈注册发布于联系我们,转载请注明出处:中原今世性法律批判,最高人民公诉机关

    关键词: